一、 案件审理情况

　　　　被告人（上诉人）：姚某波，男，1970年10月2日出生于广西壮族自治区田东县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月24日被田东县公安局刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕。

　　　　2012年5月至2013年7月间，被告人姚某波购买大量海洛因用于贩卖，多次贩卖给吸毒人员唐某、谭某、淡某、黄某甲、林某、黄某乙、黄某等多人。2013年7月23日18时许，田东县公安局民警在田东县平马镇油城路建设银行后的隆昌巷抓获被告人姚某波，当场从其身上查获29粒用黑色、白色、黄色塑料膜包装的海洛因毒品可疑物及毒资现金、银行卡四张、黄金可疑物、手机二部等物。同日，公安民警对被告人姚某波住宅进行搜查，在其房间衣柜内及书柜上查获24粒海洛因可疑物、1小包冰毒可疑物、1小包麻古毒品可疑物，微型电子称两台，在其家客厅的冰箱内查获6瓶暗红色的美沙酮液体可疑物。经过称，查获的海洛因可疑物净重共13.68克，冰毒可疑物净重0.2克，麻古可疑物净重0.6克，美沙酮液体可疑物净重共1825克。经物证检验鉴定，查获的13.68克海洛因可疑物均为海洛因毒品，查获的0.2克冰毒可疑物为甲基苯丙胺，查获的1825克美沙酮液体可疑物为美沙酮。

　　　　辩护人提出:1、被告人姚某波只贩卖毒品海洛因，数量为13克，而查获的冰毒和美沙酮没有贩卖。2、被告人姚某波有立功表现，是姚某波提供线索抓获岑某非法持有毒品而归案的。3、公安机关扣押被告人姚某波的银行卡及黄金与其贩毒行为无关，应退回给被告人。4、被告人姚某波是初犯、偶犯，且当庭认罪态度好，请求法庭从轻处罚。

　　　　田东县人民法院经审理认为，被告人姚某波目无国法，违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺(冰毒)，其他毒品数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人姚某波的辩护人提出的第1点，被告人姚某波只贩卖毒品海洛因，数量为13克，而查获的冰毒和美沙酮没有贩卖的辩护意见。经查，被告人姚某波多次贩卖毒品给多名吸毒人员，对社会危害性极大、影响范围广，被告人姚某波虽也吸毒，但公安民警对其现场检测尿液中检测出有吗啡、甲基苯丙胺、氯胺酮，并没有在其尿液中检测出有美沙酮毒品的含量。在被告人姚某波家中查获的毒品数量大(其中甲基苯丙胺13.68克、美沙酮1825克、甲基苯丙胺0.2克、古麻0.6克)，毒品种类多。被告人姚某波多次贩卖毒品，根椐相关的司法解释，从其身上查获的毒品数量应认定为其贩卖的毒品数量。在案的有证人赵某、唐某、谭某甲、谈某甲、林某、黄某甲、黄某乙、岑某、黄某，被告人姚某波的供述，抓获经过，搜查检验笔录、过秤笔录、抽样检验笔录，扣押物品、文件清单，百色市公安局鉴定检验报告等证据证实，证据之间相互认证，足以认定。对该辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人姚某波的辩护人提出的第2点，认为被告人姚某波提供线索抓获吸毒人员岑某非法持有毒品归案的，被告人姚某波有立功表现的辩护意见。经查，吸毒人员岑某非法持有甲基苯丙胺(冰毒) 已事先在公安机关民警掌控范围中，而岑某持有的这些毒品是拿来贩卖的，何时抓捕岑某、什么时候抓捕是公安民警根据案情的具体情况而决定，并非是被告人姚某波提供线才能抓获岑某，对辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人姚某波的辩护人提出的第3点，公安机关扣押被告人姚某波的银行卡及黄金与其贩毒行为无关，应退回给被告人姚某波。本院认为，从被告人姚某波贩卖毒品给吸毒人员人数较多，时间较长，依法应予没收部分赃款，上缴国库。被告人姚某波的辩护人提出的第4点，被告人姚某波是初犯、偶犯，且当庭认罪态度好，请求法庭从轻处罚的辨护意见，与本院已查明的事实相符，予以采纳。田东县人民法院依法认定被告人姚某波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，没收个人财产人民币500,000元。

　　　　上诉人姚某波不服提出上诉，姚某波及其辩护人辩称：1、在上诉人姚某波家中搜出的0.2克冰毒及1825克美沙酮不能认定为其贩卖毒品的数量；2、一审判决所没收上诉人姚某波的个人财产50万元不是赃款，判决没收不符合法律规定；3、上诉人姚某波在被侦查机关抓获后协助抓获其他毒品罪犯，应当认定为立功。综上，请求二审法院对其从轻或减轻改判。

　　　　百色市中级人民法院经审理认为，不能认定缴获的1825克美沙酮系姚某波用于贩卖，首先，所有吸毒人员均证实向姚某波购买的是海洛因，没有任何人证实曾向姚某波购买过美沙酮；其次，姚某波本人供述其所有的美沙酮系并非用于出卖，而是用于个人吸食；其三，美沙酮虽是毒品，但其与一般的氯胺酮等毒性相当的毒品不同，美沙酮作为吸毒人员戒毒期间的替代物，它的取得较容易，社区的吸毒人员凭借相关证明可以在社区戒毒机构领取、吸食。由于它获取的方便性，一般的吸毒人员较少通过购买的方式取得美沙酮这类毒品。也就是说美沙酮在毒品市场上没有很大的贩卖价值。因此，结合本案的证据，不能认定在姚某波家中收缴的1825克美沙酮系姚某波用于贩卖，但上诉人姚某波非法持有毒品美沙酮1825克，应当对其以非法持有毒品罪进行定罪处刑。上诉人姚某波为牟取不法利益，向多人多次贩卖毒品，贩卖毒品数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人姚某波违反国家对毒品的管制，非法持有美沙酮1825克，非法持有毒品数量大，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人姚某波犯数罪，应当对其数罪并罚。上诉人姚某波有立功表现，根据其犯罪情节，本院决定对其从轻处罚。一审法院对上诉人姚某波适用法律错误、量刑不当，予以纠正。百色市中级人民法院依法改判，上诉人姚某波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元。

　　　　二、主要问题

本案争议的主要焦点是姚某波家中搜出的1825克美沙酮应该认定为贩卖毒品还是非法持有毒品，以及认定非法持有毒品二审法院能否直接变更增加非法持有毒品罪对姚某波定罪处刑的问题。

　　　　三、解说

关于姚某波家中搜出的1825克美沙酮能否认定为其贩卖毒品的数量的问题：一、姚某波供述美沙酮是因自己曾经吸食过毒品，留收集美沙酮在家待有毒瘾时喝，系个人使用。其妻子也证实这部分美沙酮一直留在冰箱，没有变动；二、虽然所有吸毒人员均证实向姚某波购买过毒品，但是所有吸毒人员均证实跟姚某波购买的毒品是海洛因，没有任何人证实曾向姚某波购买过美沙酮；三、美沙酮是用于对吸毒人员的替代物。它虽然也是毒品，但其取得的渠道容易，吸毒人员持有公安机关的证明证实是吸毒人员，系本辖区人员，即可到该户籍所在地的社区戒毒矫正机关领取美沙酮喝，其取得容易，美沙酮在毒品市场上没有很大的贩卖价值，一般的吸毒人员较少通过购买的方式取得美沙酮这类毒品。当然，美沙酮毕竟是毒品，也不排除有部分人购买，但就个案来说，结合该案的证据，确实不能将美沙酮认定为姚某波用于贩卖。综上所述，不能认定搜出的1825克美沙酮为姚某波贩卖毒品的数量。

　　　　 关于认定非法持有毒品二审法院能否直接变更增加非法持有毒品罪对姚某波定罪处刑的问题：一、在不违反上诉不加刑的大前提下，人民法院可以直接增加判处上诉人姚某波非法持有毒品罪，因为增加也是变更的一种形式。直接增加罪名，没有侵犯当事人的权益，不违反相关刑事诉讼的规定；二、二审法院如果不增加罪名就作出判决，姚某波非法持有毒品的事实也是存在的，二审生效后，检察机关也要提起审判监督的再审抗诉，这势必导致司法资源的浪费。综上所述，二审法院应直接变更增加非法持有毒品罪对姚某波定罪处刑。